Acuerdos de colaboración empresarial en el contexto del COVID-19
La Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD -por sus siglas en inglés “Organization for Economic Cooperation and Development”-) publicó el 27 de abril del 2020 unos lineamientos (“policy brief”) titulados “OECD competition policy responses to COVID-19” (“OECD respuestas de la política de competencia al COVID-19”), los cuales plantean cómo las políticas y autoridades de competencia pueden contribuir a afrontar los desafíos que plantea la pandemia del COVID-19.
El referido documento propone tres (3) radios de acción que tienen las autoridades de competencia y en los cuales las políticas de competencia juegan un rol importante en el contexto de la pandemia, a saber:
- Las intervenciones estatales y el rol de la política de competencia. Bajo este renglón se abordan recomendaciones relativas a la adopción de reglas de neutralidad competitiva claras y transparentes, y la necesidad de evitar que la política industrial se oriente a la adopción de medidas proteccionistas a favor de las empresas.
- Aplicación de la ley – Impacto a corto plazo de la pandemia sobre el comportamiento de las empresas. Este renglón abarca recomendaciones sobre acciones a tomar por las autoridades de competencia en casos de precios excesivos, cooperación entre competidores y los carteles que pudieren surgir en el contexto y a propósito de la crisis provocada por la pandemia.
- Aplicación de la ley – Impacto a mediano plazo de la pandemia sobre las estructuras del mercado. Este rubro comprende recomendaciones sobre la necesidad de examinar las consideraciones de interés público en los procesos de reorganización empresarial y ponderar cuidadosamente los argumentos de “failing firm defences” o “defensa de empresa en quiebra”. Esta es una estrategia de defensa utilizada en aquellos sistemas que contemplan el control de fusiones. Su finalidad es convencer a las agencias de competencia de que una fusión que, en principio, resulta anticompetitiva, debe ser aprobada si una de las empresas fusionadas habría salido del mercado debido a la quiebra, en caso de no producirse la fusión.
En este artículo nos referiremos a las recomendaciones de la OECD sobre acciones a tomar por las autoridades de competencia en casos de cooperación entre competidores en el contexto de la crisis provocada por la pandemia del COVID-19. Esto comprende dar a conocer a las empresas los criterios según los cuales se evaluarán las eficiencias en los acuerdos entre competidores, en particular los que involucran sectores prioritarios en la crisis, como son productos sanitarios y cadenas de suministro de alimentos.
Respecto a la utilidad que pueden tener los acuerdos de colaboración entre competidores en el contexto específico de la pandemia del COVID-19, la Red Internacional de Competencia -que es un organismo internacional que agrupa agencias de competencia de varios países alrededor del mundo- ha señalado que la pandemia del COVID-19 puede provocar la necesidad de que los competidores cooperen temporalmente para garantizar el suministro y distribución de productos escasos que protegen la salud y la seguridad de los consumidores.
En ese sentido, agencias de competencia de varios países han flexibilizado la aplicación de las normas de defensa de competencia para permitir ciertos acuerdos de colaboración entre competidores, que en el contexto de la pandemia resultan eficientes para mitigar los efectos de la crisis. Un ejemplo de ello es la decisión adoptada por la Comisión Australiana de la Competencia y el Consumidor, que mediante un comunicado anunció que permitirá a los mayoristas de medicamentos cooperar entre sí para facilitar la distribución de medicamentos esenciales y productos farmacéuticos, incluyendo la posibilidad de coordinar el suministro, la gestión de inventario, la distribución, la logística y la importación de los mismos para su venta al público y los hospitales.
En la República Dominicana, al igual que en muchos otros sistemas de defensa de la competencia, la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 prohíbe los acuerdos entre competidores cuya finalidad sea anular la competencia entre ellos. Sin embargo, ley establece en su artículo 7 numeral 1 lo siguiente:
“Artículo 7.- Calificación de una conducta anticompetitiva. La calificación de una conducta empresarial como anticompetitiva estará sujeta a las siguientes condiciones: 1. Las conductas enumeradas en el Artículo 5 de esta ley serán prohibidas, siempre que sean ejecutadas o planificadas entre competidores que actúan concertadamente, salvo que ellas sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva.”
Como se puede apreciar, el citado texto legal permite los acuerdos de colaboración entre competidores cuando han sido adoptados «para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva». A pesar de que la Ley 42-08 prevé explícitamente esa posibilidad, actualmente, en República Dominicana no contamos con una guía institucional que establezca lineamientos sobre los criterios de valoración de los acuerdos de colaboración entre competidores. Es necesario -y sobre todo oportuno en el contexto actual de la pandemia de CODIV-19- que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) emita lineamientos institucionales que orienten a los agentes económicos sobre los criterios según los cuales se evaluarán las eficiencias en los acuerdos de colaboración entre competidores.
Pro-Competencia, como organismo encargado de aplicar la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08, tiene plena potestad para adoptar dichos lineamientos sin correr el riesgo de desbordar el límite de sus atribuciones legales. Esto así en virtud de que las disposiciones de los artículos 7 numeral 1, 17 y 31 literales b), j) y o) de la Ley 42-08 le otorgan esa facultad de atribución; ya sea mediante el ejercicio de su potestad reguladora o mediante la adopción de guías institucionales. Obviamente, Pro-Competencia no puede variar el alcance de las disposiciones legales previstas en la Ley 42-08, puesto que eso resultaría violatorio al principio de legalidad. Sin embargo, la implementación de lineamientos que orienten a los agentes económicos sobre los criterios según los cuales se evaluarían las eficiencias en los acuerdos de colaboración es una cuestión para lo cual la propia Ley 42-08 le otorga facultad a Pro-Competencia.
La colaboración empresarial en el contexto del COVID-19 pudiere arrojar eficiencias importantes e incluso ser un mecanismo al que pudieren acudir algunas empresas para «mantenerse a flote» en medio de la crisis económica provocada por la pandemia. Tomando en consideración el efecto positivo que pudieren tener ciertos tipos de colaboración empresarial, tanto en el contexto de COVID-19 como fuera de él, resultaría sumamente útil que existan lineamientos claros para los agentes económicos en ese sentido.
La implementación de lineamientos claros que orienten anticipadamente a los agentes económicos sobre los criterios para evaluar las eficiencias en los acuerdos de colaboración, ofrecería un marco de referencia a las empresas para poder adoptar decisiones estratégicas con mayor certidumbre y seguridad jurídica. De igual modo, favorecería la predictibilidad de las consecuencias que, desde el punto de vista de la competencia, pudieren derivarse de las decisiones estratégicas de las empresas que decidan utilizar el mecanismo de la colaboración empresarial durante la crisis del COVID-19.
Cabe señalar que la publicación de lineamientos de este tipo resulta particularmente útil en sistemas como el nuestro, cuya ley de competencia no contempla un mecanismo de control previo (ex ante) de los acuerdos de colaboración entre competidores, por parte de la autoridad de competencia. En tales casos, si existe un instrumento que establece criterios para valorar las eficiencias en acuerdos de colaboración, las empresas pueden hacer una autoevaluación que permita determinar si un acuerdo podría resultar viable o no, conforme a las normas de competencia.
El criterio base ya está establecido en el artículo 7.1 de la Ley 42-08. Lo que se precisa es que Pro-Competencia dé a conocer los criterios a tomar en cuenta para evaluar las eficiencias y determinar si un acuerdo cumple o no con los requisitos para ampararse en la previsión dispuesta en la referida disposición legal. Eso se justifica máxime cuando discurre la pandemia del COVID-19, que además de sus repercusiones negativas en el aspecto sanitario, también lleva aparejada una crisis económica de gran escala. De hecho, se pronostica que muchas empresas pudieren no sobrevivir a la crisis.
