Aspectos relevantes de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08

La Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 fue promulgada por el Poder Ejecutivo el 25 de enero del 2008 (en adelante la “Ley 42-08”), con el objeto de “promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional” (artículo 1 de la Ley 42-08).  

El artículo 67 de la Ley 42-08 sujetó su entrada en vigor al cumplimiento de dos condiciones previas, a saber: (i) el nombramiento de los integrantes del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante la “Comisión”) por parte del Congreso Nacional, y (ii) el nombramiento del Director Ejecutivo de la Comisión por parte del Presidente de la República.

El 20 de junio 2011, tras haber sido designados por el Congreso Nacional, fueron juramentados por el Presidente de la República los integrantes del primer Consejo Directivo de la Comisión, que es el organismo encargado de aplicar la Ley 42-08. En fecha 6 de enero del 2017, mediante decreto número 5-17, el Poder Ejecutivo designó a la Licda. Nilka E. Jansen Solano como la primera Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia); justo unos días antes de que la Ley 42-08 cumpliera su noveno aniversario desde su promulgación.

Con la designación de la primera Directora Ejecutiva de la Comisión, se cumplió la segunda condición para la entrada en vigencia de la Ley 42-08, por lo que la misma  quedó plenamente en vigor desde el día 6 de enero del 2017.  Sin embargo, no fue sino hasta el 15 de julio del 2020 que fue promulgado por el Poder Ejecutivo el Reglamento de Aplicación de la Ley 42-08, mediante el Decreto núm. 252-20.

i – ¿Qué y quiénes están sujetos a la Ley 42-08?

Las disposiciones de la Ley 42-08 tienen carácter de orden público, por lo que no pueden ser derogadas por convenciones entre particulares. Son aplicables a los acuerdos, actos o conductas que produzcan efectos restrictivos a la competencia en el territorio nacional, y a los actos, contratos y disposiciones administrativas que tengan por efecto restringir la competencia. Son igualmente aplicables a todos los agentes económicos que realicen actividades económicas en el territorio nacional, sin importar que sean personas o entidades de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, nacionales o extranjeras.

En el caso de los agentes económicos regulados por leyes sectoriales que contienen disposiciones en materia de competencia, las disposiciones de la Ley 42-08 aplican únicamente de manera supletoria, quedando sujetos de manera principal a la ley sectorial que regula el sector económico de que se trate.

ii – ¿Cuáles son las facultades de la Comisión?

Según el artículo 16 de la Ley 42-08, la Comisión tiene como objetivo lo siguiente.

“promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia y el ejercicio de sus facultades investigativas, de informe, reglamentarias, dirimentes, resolutivas y sancionadoras”.

Las principales atribuciones de la Comisión pueden ser agrupadas en tres renglones principales, a saber:  

• Atribuciones jurisdiccionales: a) conocer en sede administrativa las reclamaciones y controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la Ley 42-08; b) resolver conflictos entre empresas y entre empresas y sus clientes en materia de competencia; c) requerir información y documentos a las instituciones del Estado y a los agentes económicos en general, incluyendo actas, registros contables e informaciones estadísticas; d) iniciar, de oficio o a solicitud de una parte, procedimientos administrativos tendentes a determinar la existencia de una determinada práctica anticompetitiva en el mercado; e) examinar documentos privados de las empresas; realizar inspecciones de lugares, diligencias probatorias y allanamientos, con autorización judicial o anuencia de los ocupantes del lugar; f) celebrar audiencias; g) imponer multas y obligaciones vinculantes a cargo de los responsables de violación a las disposiciones de la Ley 42-08, entre otras.  

• Atribuciones regulatorias: a) dictar resoluciones reglamentarias en el ámbito de sus atribuciones legales; b) proponer al Poder Ejecutivo las políticas nacionales de promoción y defensa de la competencia, incluyendo medidas para desburocratizar y modernizar la administración pública; c) proveer consultas y dictámenes no vinculantes a los entes reguladores de mercados regulados cuando se propongan emitir reglamentos o resoluciones sobre procesos administrativos que sean planteados ante dichos órganos reguladores y que versen sobre temas de competencia; d) diseñar el marco normativo complementario en materia de competencia que regirá el funcionamiento de los mercados de energía, hidrocarburos, transporte (aéreo, marítimo y terrestre), telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual, servicios profesionales de salud y educación, servicios financieros (bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para lo cual la Comisión deberá revisar, proponer y dictar conjuntamente con las dependencias administrativas encargadas de regular dichos mercados las normas de competencia que regirán la conducta de los agentes que operan en dichos mercados, entre otras.

• Atribuciones de abogacía de la competencia: a) dirigir informes a las autoridades públicas cuando emitan actos jurídicos que menoscaben actual o potencialmente la libertad de empresa y obstaculicen la competencia, instándoles a tomar medidas correctivas que permitan contrarrestar los efectos de dichos actos; b) recomendar iniciativas para promover la simplificación de trámites administrativos, a fin de que los entes reguladores de la administración pública y las autoridades municipales no establezcan trabas o interferencias indebidas a los particulares, que puedan obstaculizar su derecho a la libre empresa y competencia; c) examinar los efectos de los subsidios, ayudas estatales e incentivos otorgados por el Estado a determinados agentes económicos y recomendar su supresión o modificación cuando la Comisión determine que crean barreras de acceso al mercado o que colocan a sus beneficiarios en condiciones de competir deslealmente en el mercado, entre otras.

iii – ¿Cómo funciona la Comisión?

El artículo 25 de la Ley 42-08 establece que la Comisión tiene dos niveles de autoridad, a saber: el nivel instructor, que corresponde a la Directora Ejecutiva, y el nivel de decisión que corresponde al Consejo Directivo. La Directora Ejecutiva tiene a su cargo la fase de instrucción de los casos de infracción a las disposiciones de la Ley 42-08, y puede dar inicio a una investigación por decisión propia (de oficio) o ante una denuncia de terceros. Concluida la investigación, presenta al Consejo Directivo las acusaciones públicas contra los sujetos investigados. El Consejo Directivo tiene a su cargo la decisión (fallo) de los procesos administrativos sancionadores y la eventual imposición de multas a los agentes investigados por la Dirección Ejecutiva.  

La decisión que adopte el Consejo Directivo sobre un procedimiento administrativo sancionador será susceptible de un recurso de reconsideración ante el mismo Consejo y de un recurso de apelación ante el Tribunal Superior Administrativo. Contra la decisión que emita el Tribunal Superior Administrativo se podrá interponer un recurso de casación ante la Suprema Corte de Justicia.

iv – ¿Cuáles conductas tipifica la Ley 42-08?

Como norma sustantiva destinada a promover y defender la competencia efectiva, la Ley 42-08 tipifica y sanciona aquellas conductas dirigidas a alterar artificialmente las condiciones del mercado, denominadas en conjunto como “prácticas anticompetitivas”, que se clasifican en tres categorías, a saber:

• Prácticas concertadas: Son aquellas conductas que se derivan del concierto de voluntades entre agentes competidores con la finalidad de anular la competencia entre ellos. El artículo 5 de la Ley 42-08 tipifica como prácticas concertadas: (i) los acuerdos y también el intercambio de información que tenga el objeto o efecto de fijar concertadamente los precios o cualesquiera otros factores de la competencia, como descuentos, condiciones de venta, etc.; (ii) coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas; (iii) repartición de mercado; (iv) limitar la producción, distribución o comercialización de bienes; (v) eliminar a competidores del mercado o limitar su acceso al mismo, desde su posición de compradores o vendedores de productos determinados.

• Abuso de posición dominante: Comprende aquellas conductas realizadas por un agente que ostenta una posición dominante, que tienen el efecto de provocar un cierre anticompetitivo del mercado, ya sea expulsando a competidores presentes en él, impidiendo que estos incrementen su producción o disuadiendo la entrada de potenciales competidores (abusos de exclusión), y también aquellas conductas dirigidas a explotar a los suplidores o clientes, provocando el enriquecimiento del agente dominante mediante apropiación de una parte del beneficio de ellos (abusos de explotación). El artículo 6 de la Ley 42-08 tipifica como abuso de posición dominante las siguientes conductas: (i) la imposición de precios y condiciones de venta por un suplidor a sus revendedores cuando no hayan razones comerciales que lo justifiquen; (ii) subordinar la decisión de venta a que el comprador se abstenga de comparar o distribuir los productos de empresas competidoras; (iii) sujetar la celebración de contratos a que el beneficiario adquiera un producto adicional, distinto o distinguible del principal, o a no contratar servicios, adquirir, vender o proporcionar bienes producidos, distribuidos o comercializados por un tercero; (iv) la negativa a vender o proporcionar a determinado agente económico bienes y servicios que de manera usual y normal se encuentren disponibles o estén ofrecidos a terceros cuando no existan en el mercado proveedores alternativos; (v) la discriminación, consistente en aplicar en las relaciones comerciales condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros sin que exista alguna razón comercial que lo justifique.

• Competencia desleal: Se encuentra tipificada en el artículo 10 y 11 de la Ley 42-08. Se trata de conductas realizadas en el ámbito comercial o empresarial destinadas a provocar un desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores. Comprende los actos de engaño, confusión, denigración, comparación indebida, violación del secreto empresarial, incumplimiento de normas e inducción a la infracción contractual. 

v – ¿Cuáles son las sanciones aplicables a las prácticas anticompetitivas?

El artículo 61 de la Ley 42-08 prevé multas mínimas de 30 a 3000 salarios mínimos para el abuso de posición dominante y las prácticas concertadas, excepto la colusión en licitaciones públicas, en cuyo caso la sanción es de 200 a 3000 salarios mínimos del sector económico al que corresponda el agente infractor.

En el caso de la competencia desleal la Ley 42-08 no confiere a la Comisión la facultad de imponer multas, sino solamente de investigar, declarar la existencia del acto o conducta desleal y ordenar la cesación del mismo. El artículo 12 de la Ley 42-08 establece lo siguiente:

“En caso de infracción a las normas de competencia desleal establecidas en esta sección los afectados podrán acudir directamente por ante el juzgado de primera instancia del domicilio del demandado, actuando en sus atribuciones civiles y comerciales, sin necesidad de agotar la vía administrativa y en ejercicio de las acciones establecidas en el Artículo 55 de la presente ley. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo, de conformidad con las disposiciones de esta ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino hasta después que la resolución definitiva del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia haya sido emitida.”

vi – Interacción de Pro-Competencia con entes reguladores sectoriales

El artículo 2 de la Ley 42-08 consagra el “principio de unidad de ordenamiento”, de conformidad con el cual las disposiciones de dicha ley son “de observación general y de orden público en todo el territorio nacional y aplicable a todas las áreas de la actividad económica”. Sin embargo, este mismo texto legal señala explícitamente que las disposiciones de la Ley 42-08 aplican “de manera principal para todos los agentes económicos y de manera supletoria, para los agentes económicos regulados por leyes sectoriales que contengan disposiciones en materia de competencia.”

Esto implica que en aquellos mercados regulados, donde exista un marco normativo que regule la competencia en dichos mercados, la Ley 42-08 aplicará únicamente de forma supletoria. Es preciso señalar que, si por el contrario, la legislación sectorial de un mercado regulado no contempla ninguna normativa sobre competencia económica, entonces las disposiciones de la Ley 42-08 aplican de manera principal.

Independientemente de si existe o no una normativa sectorial sobre competencia en los mercados regulados, el artículo 20 de la Ley 42-08 establece dos escenarios en los cuales los organismos reguladores de dichos mercados deben requerir la opinión de la Comisión previo a la adopción sus decisiones. Esto es, cuando se proponen dictar los siguientes tipos de actos administrativos, a saber: (i) aquellos destinados a adoptar reglamentos, y (ii) aquellos destinados a resolver procesos administrativos sancionadores. En ambos casos, la opinión de la Comisión debe ser requerida siempre que dichos actos versen sobre cuestiones de competencia, conforme a las previsiones de la Ley 42-08.

El Reglamento de Aplicación de la Ley 42-08 especifica que los actos a ser remitidos por los entes reguladores a la Comisión, para consulta, son los siguientes:

• “los proyectos de actos de carácter general y normativo que puedan incidir en las condiciones de competencia en los mercados previo a su dictado o aprobación, ya sea en el marco del procedimiento de consulta pública exigido por la normativa vigente para la aprobación de actos de carácter general y normativo o previo a iniciar dicho procedimiento” (artículo 16.1).

• “los proyectos de resolución que tengan como objeto poner fin a los procedimientos administrativos sancionadores que se encuentren en fase de instrucción, en aplicación de la normativa sectorial correspondiente, y que puedan incidir en las condiciones de competencia en los mercados” (artículo 16.2).

 El requerimiento de opinión consultiva por parte de un ente regulador a la Comisión debe ser respondido por esta mediante una opinión motivada, de carácter público y no vinculante. Según el artículo 20 párrafo I de la Ley 42-08, esta opinión puede contener recomendaciones específicas por parte de la Comisión al ente regulador actuante. En consonancia con el principio de unidad de ordenamiento previsto en el artículo 2 de la Ley 42-08, el artículo 20 párrafo II de la ley establece que en estos casos, tanto la Comisión como el ente regulador de que se trate:

“deberán aplicar de manera principal, el derecho de la competencia establecido en la normativa especial que rige al ente regulador actuante y con carácter supletorio, en el caso de que la primera resulte silente, oscura o ambigua, se aplicará la normativa prevista en la presente legislación general.”

Finalmente, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 42-08, la Comisión contaba con un plazo de dos (2) años, contados desde la entrada en vigor de la ley, para convocar a las dependencias administrativas encargadas de regular los mercados de energía, hidrocarburos, transportes aéreo, marítimo y terrestre, telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual, servicios profesionales de salud y educación y servicios financieros (bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para revisar, proponer y dictar de forma conjunta, la reglamentación de competencia que regirá el funcionamiento de dichos mercados. Esto se trata de una tarea aún pendiente por parte de la Comisión.