El abuso de posición dominante
Este artículo analiza el abuso de posición dominante a la luz de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08, el derecho comparado (específicamente la doctrina y jurisprudencia comunitaria europea) y el estudio de los criterios de aplicación de la Ley 42-08 que reflejan las decisiones dictadas hasta ahora por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) en esta materia. Su objetivo es ilustrar a la comunidad jurídica sobre los requisitos que exige la ley para configurar un abuso de posición dominante; la metodología de evaluación aplicable para determinar el efecto anticompetitivo de las conductas abusivas; y cómo han sido aplicadas hasta ahora por Pro-Competencia las disposiciones de la Ley 42-08 relativas al abuso de posición dominante.
- En qué consiste la posición dominante
El artículo 4 literal g) de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 (en adelante la “Ley 42-08”), define la posición dominante como: “El control del mercado relevante que disfruta un agente económico, por sí o conjuntamente con otros, y que le brinda el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva o le permita actuar en dicho mercado con independencia del comportamiento de sus competidores, clientes o consumidores.”
La definición anterior está inspirada en la jurisprudencia comunitaria europea, que en el año 1978 planteó por primera vez la siguiente definición de posición dominante, reiterada sucesivamente en innumerables decisiones de los tribunales comunitarios, a saber:
“La posición de fortaleza económica que disfruta un proveedor y que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante al proporcionarle el poder de comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y, en última instancia, de los consumidores.”[1]
En términos legales, la posición dominante viene dada por la combinación de dos factores esenciales, a saber: (i) la capacidad de ejercer poder de mercado sustancial, y (ii) la ausencia de presión competitiva suficientemente efectiva. Estos factores confieren al agente que ostenta una posición dominante la posibilidad de “prevenir el mantenimiento de una competencia efectiva”, como señala el artículo 4 literal g) de la Ley 42-08 y el criterio de la jurisprudencia comunitaria europea en esta materia.
La capacidad de ejercer poder de mercado sustancial y duradero en el mercado relevante es la condición que permite al agente económico en posición dominante incidir en el nivel de abastecimiento del mercado, ya sea reduciendo el propio nivel de abastecimiento o implementando estrategias que obligan a los competidores a reducir el suyo. Esto, a su vez, le confiere la posibilidad de incrementar sus precios por encima del nivel competitivo de precio, que es aquel que prevalecería en el mercado si el agente dominante estuviese sometido a la presión competitiva de otros agentes competidores.[2] Cabe señalar que en adición a la capacidad de incrementar el precio, el poder de mercado también abarca la capacidad de incidir en otros parámetros de la competencia en el mercado relevante por un período de tiempo significativo. En tal sentido, la capacidad de disminuir la calidad de los productos y de reducir el ritmo de la innovación en la producción y desarrollo de los mismos también son formas de ejercer poder de mercado sustancial.[3]
En cuanto al factor relativo a la falta de presión competitiva, esta puede deberse a la ausencia o a la insuficiencia de competencia efectiva en el mercado relevante. La ausencia de competencia efectiva resulta de la inexistencia en el mercado de otros agentes competidores con capacidad para abastecer la demanda de un determinado producto o servicio, en vista de que no existe en el mercado otro producto o servicio que los consumidores consideren como sustituto inmediato del producto o servicio ofrecido por el agente dominante. Por otro lado, la insuficiencia de competencia efectiva en el mercado se refiere a la incapacidad de los agentes competidores presentes en el mercado de poder abastecer toda la demanda de un determinado producto o servicio.
Esto puede susceder no simplemente porque exista una incapacidad material de los demás competidores para producir toda la demanda de un producto o servicio que requiere el mercado, sino también porque el producto o servicio ofrecido por el agente dominante goce de un nivel de preferencia en el gusto de los consumidores que lo convierten en imprescindible para los vendedores de ese tipo de producto (must stock brand). Cuando existe esa preferencia del consumidor hacia determinado producto o servicio, aunque existan otras marcas del mismo tipo de producto en el mercado, el consumidor mantiene una lealtad hacia la marca producida por el agente en posición dominante. Esto se asemeja a una situación de insustituibilidad del producto, que permite al agente dominante incurrir en conductas excluyentes en perjuicio de sus competidores actuales o potenciales, y tambien en conductas explotativas en perjuicio de sus distribuidores, clientes y consumidores, en general.
- Ostentar una posición dominante no es una violación a la Ley 42-08.
La Ley 42-08 no prohíbe la obtención de una posición dominante en el mercado, ni contempla sanciones por el mero hecho de que un agente económico ostente una posición dominante[4], ya que esto puede deberse a factores legítimos, tales como el dinamismo comercial para desarrollar productos innovadores que calan en el gusto y preferencia del consumidor; una gestión eficiente de los recursos productivos; inversión tecnológica, etc. Estas herramientas permiten a una empresa, dominante o no, realizar frente a sus rivales una “competencia en base méritos”. Según el criterio de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCED):
“…la expresión “competencia en base a méritos” implica que la empresa dominante puede legalmente incurrir en una conducta que cae dentro del ámbito delimitado por esa expresión, aun cuando la consecuencia de esa conducta sea que los rivales se vean obligados a salir del mercado o su entrada o expansión en el mismo sea desincentivada.”[5]
La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (a ser referida en lo adelante como “Pro-Competencia”) ha reconocido que la obtención de una posición dominante en el mercado puede producirse a través de medios legítimos. Así lo estableció en el caso Cervecería Nacional Dominicana (en adelante “CND”) vs. Pro-Competencia, a saber:
“Así las cosas, la posición dominante puede ser el resultado de un buen desempeño empresarial de un agente económico que, al competir con otros, logró una posición de superioridad en uno o varios aspectos determinados del mercado; que, en efecto, la posición dominante se puede dar por políticas empresariales que tenga una compañía respecto a la fidelización del consumidor a una empresa o producto a través de estrategias de precios y calidades.”[6]
A pesar de que la obtención de una posición dominante en el mercado no está prohibida por la ley, esta genera, sin embargo, una “responsabilidad especial” para el agente económico que la ostenta. Este criterio fue inicialmente planteado por el Tribunal de Justicia Europeo en el caso Michelin I vs. Comisión Europea, en los siguientes términos:
“…el hallazgo de que un agente tiene una posición dominante no es en sí mismo una recriminación pero significa que, sin importar las razones por las cuales ostenta esa posición dominante, dicho agente tiene una responsabilidad especial de no permitir que su conducta perjudique la competencia genuina y sin distorsiones…”[7]
Pro-Competencia ha adoptado este mismo criterio de la jurisprudencia comunitaria europea, tal y como se aprecia a continuación:
“En definitiva, se trata de poner de manifiesto que determinadas conductas que son competitivas y constituyen estrategias de mercado, pueden ser consideradas conductas prohibidas por el poder de mercado de su autor y por los efectos que produce sobre dicho mercado. La CND, por tanto, posee una especial responsabilidad por su poder de mercado que no puede ser obviada.”[8]
“Ciertamente las empresas en posición dominante adquieren una responsabilidad derivada de su posición, ya que sus acciones son capaces de incidir y afectar en proporciones que los demás en condiciones desiguales no pueden…”[9]
- Cómo se determina la existencia de una posición dominante.
El primer paso para determinar la existencia de una posición dominante consiste en identificar el mercado relevante, concepto que la Ley 42-08 define en su artículo 4 literal f) de la siguiente manera:
“Mercado Relevante: El ramo de la actividad económica y la zona geográfica correspondiente, definido de forma que abarque todos los bienes o servicios sustituibles, y todos los competidores inmediatos, a los que el consumidor podría acudir a corto plazo si una restricción o abuso diera lugar a un aumento significativo de los precios.”
El mercado relevante o mercado de referencia (como también suele llamársele) está compuesto por el producto de referencia y la zona geográfica de referencia, los cuales han sido definidos por la Comisión Europea en los siguientes términos:
“El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos (…) El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas.” [10]
Para fines de definir el mercado relevante, la Comisión Europea sostiene que las tres fuentes principales de presión competitiva a que se ven sometidas las empresas son la sustituibilidad de la demanda, la sustituibilidad de la oferta y la competencia potencial. De estas tres variables, considera que la sustituibilidad de la demanda es el medio más inmediato y eficaz de restringir el comportamiento de los proveedores de un determinado producto, puesto que no es posible influir significativamente en las condiciones de venta del mismo si los consumidores pueden adquirir fácilmente productos sustitutivos o abastecerse de proveedores localizados en otro lugar. Es por ello que la tarea de definir el mercado relevante consiste, básicamente, en identificar las fuentes alternativas de suministro a las que pueden acudir los clientes de la empresa cuya posible posición dominante esté siendo investigada.[11]
En el caso de la legislación dominicana, el artículo 8 de la Ley 42-08 establece los elementos que Pro-Competenciadebe tomar en consideración para determinar el mercado relevante, a saber:
“Para determinar el mercado relevante, deberán ser considerados los siguientes elementos: a) Identificación del producto o servicio cuyo mercado relevante se va a determinar; b) Identificación del área geográfica correspondiente; c) La probabilidad efectiva de sustituir el bien o servicio de que se trate por otro suficientemente similar en cuanto a función, precio y atributos, de origen nacional o extranjero, para ser contemplados por los consumidores como sustitutos razonables, en el tiempo y costo requerido para efectuar la sustitución, por considerarlos con el suficiente grado de intercambiabilidad; d) El costo de distribución del bien o servicio, sus insumos más importantes, sus complementos y sustitutos, desde otros lugares del territorio nacional y del extranjero, teniendo en cuenta los fletes, seguros, aranceles y cualquier otra medida que afecte su comercio, así como las limitaciones impuestas por otros agentes económicos y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde otros lugares; e) La sustitución de la demanda, en particular, el costo y la probabilidad de que suplidores de otros productos o servicios que no son sustituibles, en principio, desde el punto de vista de la demanda, pues no son similares a la oferta del bien a sustituir, puedan fácilmente pasar a producir y ofrecer productos o servicios que por igual satisfagan la demanda de los consumidores; es decir, que los consumidores puedan acudir a otros mercados alternos de productos y servicios, que produzcan resultados suficientes para satisfacer su demanda de bien o servicio; y, f) Las restricciones normativas nacionales o internacionales que limiten el acceso de los consumidores a fuentes alternativas de abastecimiento o el de los proveedores a clientes alternativos.”
Los literales c) y e) del artículo 8 de la Ley 42-08 hacen referencia al factor sustituibilidad de la demanda, que como apunta la Comisión Europea es el medio más inmediato y eficaz de restringir el comportamiento de los proveedores de un determinado producto. Para definir el mercado relevante utilizando el criterio de la sustituibilidad de la demanda es preciso identificar todos aquellos productos que los consumidores consideran como sustitutos cercanos del producto respecto del cual a determinado agente económico se le atribuye una posición dominante. Si hay sustitutos cercanos de ese producto, que son percibidos por los consumidores como una alternativa viable para satisfacer sus necesidades y a la cual pueden tener acceso con suficiente inmediatez, entonces es improbable que exista una posición dominante respecto al producto en cuestión.
En el ámbito internacional, el test que usualmente se aplica para determinar el grado de sustituibilidad de la demanda es el Test del Monopolista Hipotético.[12] Este es un mecanismo que permite evaluar hacia cuáles productos sustitutos se redireccionaría la demanda de los consumidores de un determinado producto en el caso de que un monopolista hipotético, no sujeto a regulación de precios, implementara un incremento de precio de un 5% a un 10% durante un período de tiempo de al menos un año. Si las posibilidades de sustituir el producto investigado por otro son elevadas, entonces es improbable que el aumento de precio resulte rentable para el monopolista hipotético, y por lo tanto el producto sustituto al que se redireccionaron las ventas debe incluirse en el mercado relevante. La inclusión de productos sustitutos en el mercado relevante provoca que este se ensanche, haciendo menos probable que dentro del mismo pueda verificarse la existencia de una posición dominante. En cambio, si los consumidores del producto investigado tienen pocas posibilidades de sustituirlo por otro, entonces el incremento de precio por parte del monopolista hipotético será rentable, y el producto al que hipotéticamente se habría redireccionado la demanda no debe incluirse en el mercado relevante, puesto que no constituye un sustituto suficientemente cercano.[13]
El Test del Monopolista Hipotético es uno de los métodos a ser utilizados por Pro-Competencia para determinar el mercado relevante, en virtud de lo dispuesto por el Consejo Directivo de Pro-Competencia en la Resolución No. 01-2017, de fecha 16 de enero del 2017, “que aprueba los criterios generales, técnicos y económicos para la evaluación de las condiciones de competencia de los mercados a ser utilizados por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia).”[14] De hecho, el Informe de Instrucción emitido por la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia en el caso de abuso de posición dominante CND vs. Pro-Competencia establece que fue una de las herramientas utilizadas para determinar el mercado relevante en ese caso.[15]
Una vez que ha sido definido el mercado relevante, el siguiente paso para determinar l aexistencia de una posición dominante en el mercado relevante es analizar si en el caso bajo análisis se verifican los factores que para tales fines establece el artículo 9 de la Ley 42-08, los cuales analizamos a continuación.
a) La existencia de barreras a la entrada al mercado, así como la naturaleza y magnitud de tales barreras. Se refiere a la existencia de impedimentos de carácter regulatorio, estructural (circunstancias propias del mercado) o creados por los propios agentes económicos. Con el análisis de las barreras de mercado se procura “determinar si la expansión o entrada de competidores es probable, pronta y en la suficiente escala para desestimular la fijación de precios supra competitivos.”[16] Mientras más grave sea la naturaleza y magnitud de las barreras que dificulten el acceso de nuevos competidores al mercado o la expansión de competidores ya presentes en el mercado, mayor es la probabilidad de que se compruebe la existencia una posición dominante.
b) La participación en el mercado y el poder de fijar precios unilateralmente, o de restringir de forma sustancial el abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro, contrarrestar dicho poder. La participación en el mercado (o cuota de mercado[17]) se refiere a la “medida del tamaño relativo de una empresa en una industria o mercado en términos de la proporción de la producción total, ventas o capacidad que representa.”[18] En el caso CND vs Pro-Competencia, el Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, al analizar la participación en el mercado y el poder de fijar precios unilateralmente o de restringir el nivel de abastecimiento del mercado relevante estableció como factor determinante para probar estos elementos la cuota de mercado de la CND; que según indica la decisión del Consejo Directivo era de un 98.37% versus menos del 2% que poseían las otras 62 marcas de cerveza competidoras en todo el territorio nacional.[19] La Dirección Ejecutiva, por su parte, al analizar en su Informe de Instrucción la participación en el mercado y el poder de fijar precios unilateralmente, o de restringir el nivel de abastecimiento del mercado relevante, ponderó: i. La fortaleza e independencia de comportamiento que confiere una cuota de mercado muy alta; ii. La imposibilidad de que los competidores “que posean cuotas sensiblemente más bajas puedan satisfacer rápidamente la demanda de quienes querrían apartarse de la empresa que tiene la cuota más alta”[20]; iii. La “alta cuota de mercado como indicativo de que los consumidores pueden tener pocas alternativas ante aumento de precios y que los restantes agentes del mercado pueden no tener capacidad suficiente para desestimular intentos de restringir la producción o subir los precios”[21]; iv. La dependencia de muchos canales de distribución de la cerveza de CND “atendiendo al alto porcentaje que representan estos productos sobre el total de ventas de dichos canales”[22]; v. La alta concentración de mercado, y vi. Las altas barreras de entrada prevalencientes en el mercado.
c) Participación de mercado en términos porcentuales (cuota de mercado) de los demás participantes del mercado. Este factor busca identificar elementos que permitan evaluar la capacidad de los demás competidores presentes en el mercado relevante de representar una competencia efectiva frente al agente económico presuntamente dominante. Al analizar este aspecto en el Informe de Instrucción del caso CND vs. Pro-Competencia, la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, además de la cuota de mercado de CND y sus competidores, ponderó también el índice de rivalidad y el nivel de concentración existentes en el mercado relevante.[23]
d) Las posibilidades de acceso de los demás participantes del mercado a fuentes de insumos. Esta variable busca evaluar si los demás competidores del agente presuntamente dominante confrontan algún tipo de dificultad para acceder a los medios o insumos necesarios para producir productos o servicios que constituyan sustitutos cercanos del producto o servicio proveído por el agente económico presuntamente dominante. Cuando hay dificultades de acceso a fuentes de insumos, esto afecta la capacidad de otros competidores de reaccionar oportunamente frente a una estrategia abusiva del agente presuntamente dominante, tendente a producir un cierre anticompetitivo del mercado, para excluir a otros competidores.
e) La relación concurrencial y el comportamiento reciente de los participantes del mercado. Bajo este renglón se analizan las condiciones y circunstancias fácticas en que los agentes económicos participantes del mercado relevante compiten con el agente que ostenta una posición dominante. También se analizan cuestiones tales como la ocurrencia reciente de procesos de reorganización empresarial entre agentes económicos que se encuentran presentes en el mercado relevante, ya sea mediante fusiones u otros mecanismos similares. Básicamente, se trata de “evaluar en qué grado la firma presuntamente dominante se encuentra disciplinada por la capacidad de respuesta de competidores vigorosos (efectivos o potenciales).”[24] En el caso CND vs Pro-Competencia, al momento de analizar este elemento para determinar si CND ostentaba o no una posición dominante en el mercado relevante, la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia tomó en consideración en el Informe de Instrucción del caso los siguientes factores:
“En el mercado de la cerveza, existe evidencia de que estos realizan actividades de promoción a los fines de impulsar sus marcas. En el caso de los acuerdos de patrocinio, se pudo verificar que los agentes suelen establecer cláusulas de exclusividad de promoción de sus productos durante los eventos. Esto se evidencia tanto en el caso de CND, como en el caso de algunos de sus competidores.”[25]
“…a pesar de la realización de actividades de promoción y mercadeo por parte de los agentes económicos competidores de CND, la capacidad de estos para rivalizar con CND se encuentra limitado (sic) como resultado del establecimiento de prácticas comerciales por parte de dicha empresa que determinan cómo los canales de comercialización deben comercializar y promocionar sus productos.”[26]
En cuanto a los factores que establece el artículo 9 de la Ley 42-08 para determinar la existencia de una posición dominante en el mercado, cabe señalar que la comprobación de uno solo de dichos factores no es suficiente para probar la existencia de una posición dominante en el mercado. Para ello es indispensable que se presente una combinación de esos factores que se corroboren entre sí, y que con suficiente grado de certidumbre demuestren la existencia de dicha posición dominante, mediante evidencia empírica y análisis económico.
- En qué consiste el abuso de posición dominante.
La Ley 42-08 no define el concepto de “abuso de posición dominante”. Sin embargo, la jurisprudencia comunitaria europea desde el año 1979 sentó el precedente, reiterado posteriormente en numerosas decisiones, de que el abuso de posición dominante:
«Es el comportamiento de un agente que ostenta una posición dominante de tal naturaleza que le permite influenciar la estructura del mercado y que tiene el efecto de obstaculizar el mantenimiento del grado de competencia todavía existente en el mercado o el crecimiento de esa competencia, a través de métodos diferentes a aquellos que gobiernan una competencia normal en productos o servicios en base a las transacciones de los operadores comerciales.”[27]
Así como la Ley 42-08 no contiene una definición del abuso de posición dominante, tampoco señala cuáles son los elementos que configuran esta práctica anticompetitiva. Sin embargo, una lectura combinada del artículo 4 literal g), y los artículos 6 y 7.2 y los párrafos I y II del artículo 7 de la Ley 42-08 nos lleva a identificar como elementos constitutivos del abuso de posición dominante los siguientes:
- La posesión de una posición dominante en el mercado relevante.
- Que la conducta cree barreras injustificadas a terceros, es decir, que impida el acceso o expansión de otros competidores (actuales o potenciales) en el mercado relevante.
- Que el análisis de los efectos de dicha conducta permita constatar que sus efectos anticompetitivos superan los efectos pro-competitivos o de incremento de la eficiencia económica.
Rousseva (2010)[28] identifica como elementos constitutivos del abuso de posición dominante los siguientes: (i) el comportamiento del agente debe ir más allá de una “competencia normal”, y (ii) como resultado de ese comportamiento, deben producirse efectos específicos, que bien (a) obstaculizan el grado de competencia existente, o (b) previenen el crecimiento de ella.[29]
- Conductas tipificadas como abuso de posición dominante.
El abuso de posición dominante está tipificado en el artículo 6 de la Ley 42-08, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 6.- Del abuso de posición dominante. Quedan prohibidas las conductas que constituyan abusos de la posición dominante de agentes económicos en un mercado relevante susceptibles de crear barreras injustificadas a terceros. Se incluyen dentro de los abusos de posición dominante las siguientes conductas: a) Subordinar la decisión de venta a que el comprador se abstenga de comprar o de distribuir productos o servicios de otras empresas competidoras; b) La imposición por el proveedor, de precios y otras condiciones de venta a sus revendedores, sin que exista razón comercial que lo justifique; c) La venta u otra transacción condicionada a adquirir o proporcionar otro bien o servicio adicional, distinto o distinguible del principal; d) La venta u otra transacción sujeta a la condición de no contratar servicios, adquirir, vender o proporcionar bienes producidos, distribuidos o comercializados por un tercero; e) La negativa a vender o proporcionar, a determinado agente económico, bienes y servicios que de manera usual y normal se encuentren disponibles o estén ofrecidos a terceros; y cuando no existan, en el mercado relevante, proveedores alternativos disponibles y que deseen vender en condiciones normales. Se exceptúan aquellas acciones de negativa a negociar, por parte del agente económico, cuando exista incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del cliente o potencial cliente, o que el historial comercial del cliente o potencial cliente demuestre un alto índice de devoluciones o mercancías dañadas, o falta de pago, o cualquier otra razón comercial similar; f) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros sin que exista alguna razón comercial que lo justifique.”
Como se puede apreciar en la primera parte del artículo 6 de la Ley 42-08, el elemento determinante para tipificar una conducta como abuso de posición dominante es que la misma sea “susceptible de crear barreras injustificadas a terceros.” Aunque el referido texto legal contiene un listado enunciativo de las conductas tipificadas como abuso de posición dominante, la redacción del artículo 6 de la Ley 42-08 sugiere que esa enumeración no es limitativa, al indicar que “se incluyen dentro de tales…” El criterio expuesto por la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia en relación a este aspecto de la Ley 42-08 es el siguiente:
“…de la redacción del artículo 6 de la Ley núm. 42-08, al establecer que “Se incluyen dentro de los abusos de posición dominante las siguientes conductas”, se deriva un listado abierto “numerus apertus”, de las conductas que pudieran constituir abuso de posición dominante; lo cual implica que de conformidad con la legislación vigente en materia de competencia y aplicable en la especie, no existe un listado taxativo ni cerrado de las conductas susceptibles de ser investigadas y sancionadas por abuso de posición dominante, por lo cual al tenor de la cláusula general que rige este tipo de prácticas y en adición al listado contenido en el referido texto legal, esta Dirección Ejecutiva puede investigar otras conductas alegadamente abusivas por parte de un agente económico dominante en el mercado, aunque las mismas no estén listadas de forma taxativa en la ley, como sería el caso del estrechamiento de márgenes, que es la que especialmente se aduce en la presente denuncia.”[30]
A la luz del criterio expuesto precedentemente, siempre y cuando se compruebe que la conducta investigada tiende a crear barreras injustificadas a terceros en el mercado, y esto se demuestre mediante la verificación de los demás factores indicados en los artículos 9 y 7 numeral 2 de la Ley 42-08, dicha conducta podrá ser tipificada como un abuso de posición dominante, sujeta a las sanciones establecidas en el artículo 61 literal c) de la Ley 42-08.
Para determinar si una conducta es “susceptible de crear barreras injustificadas a terceros” es preciso evaluar si como consecuencia de la implementación de dicha conducta por parte del agente económico en posición dominante, otros competidores actuales o potenciales son o podrían ser impedidos de acceder al mercado relevante o ver limitado su acceso al mismo. Para ello es preciso delimitar el alcance y contenido de lo que constituye “barreras injustificadas a terceros.” Esta expresión se asimila al concepto de market foreclusure o cierre anticompetitivo del mercado, que ha sido definido por la Comisión Europea de la siguiente manera:
“…situación en la que el acceso efectivo de los competidores reales o potenciales a los suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado a consecuencia de la conducta de la empresa dominante, gracias a la cual es probable que la empresa dominante esté en condiciones de incrementar de forma rentable los precios en detrimento de los consumidores.”[31]
En República Dominicana, si bien la Ley 42-08 no define en qué consiste la creación de barreras injustificadas a terceros, la Serie 03 de Fichas Técnicas de Competencia de la Ley 42-08, titulada “Del abuso de posición dominante. Artículo 6 y 7 de la Ley No. 42-08”[32] asimila este concepto a un “comportamiento exclusorio”, y al respecto establece que:
“Con ello y en línea con los antecedentes internacionales en la materia, el abuso de posición dominante se interpreta como una conducta que equivale a un comportamiento exclusorio, que es aquella conducta que elimina o debilita la competencia de los competidores actuales, o establece o fortalece las barreras de entrada, eliminando o debilitando la competencia potencial.”
Por consiguiente, al momento de evaluar si una conducta presuntamente abusiva debe ser tipificada y sancionada como un abuso de posición dominante, en los términos que establecen los artículos 6, 7 numeral 2 párrafo II y 61 literal c) de la Ley 42-08, Pro-Competencia deberá analizar y probar que dicha conducta produce el efecto de eliminar o debilitar la competencia proveniente de los competidores que se encuentran presentes en el mercado relevante; o bien que establece o fortalece las barreras de entrada al mercado mediante la eliminación o debilitamiento de la competencia potencial, es decir, aquella que podría provenir de la entrada de nuevos competidores al mercado.
- Metodología para evaluar las conductas de abuso de posición dominante.
En el derecho de la competencia existen dos reglas metodológicas para determinar el carácter anticompetitivo de una conducta, a saber: (a) la regla per se, y (b) la regla de la razón. La regla per se tiene como rasgo esencial que equivale a una presunción de derecho, en virtud de la cual si una conducta se ajusta a los criterios establecidos en una norma legal, se considerará siempre ilegal y restrictiva de la competencia, por lo que resulta innecesario probar los efectos de la conducta en el mercado para demostrar su carácter anticompetitivo.[33]
La regla de la razón, en cambio, se caracteriza por las siguientes características: (a) hace énfasis en los efectos de la conducta en el mercado, y no en el aspecto meramente formal de la conducta; (b) permite alegar medios de defensa tendentes a demostrar que los efectos de la conducta investigada no son anticompetitivos o que la misma beneficia de algún modo a los consumidores; (c) comporta el estudio de las características y peculiaridades de cada industria, las razones y circunstancias de la práctica investigada, y (d) su aplicación conlleva un análisis caso por caso, dado que las repercusiones de una misma conducta pueden variar si sus efectos se sitúan en un contexto circunstancial diferente.
La Ley 42-08 adoptó la regla de la razón como la metodología de análisis aplicable a las conductas de abuso de posición dominante, como se puede apreciar en el contenido del artículo 7 numeral 2, que citamos a continuación:
“Artículo 7. Calificación de una conducta anticompetitiva. La calificación de una conducta empresarial como anticompetitiva estará sujeta a las siguientes condiciones (…) En la evaluación de las imputaciones de abuso de posición dominante, se examinará la contribución o reducción de dicha conducta a la eficiencia económica, mediante el análisis del efecto neto de dicha conducta; es decir, si sus efectos anticompetitivos superan los efectos pro-competitivos, o de incremento de la eficiencia económica o viceversa. Párrafo I.- A tales fines, corresponde a quien persigue una sanción demostrar el efecto anticompetitivo de la conducta, mientras al agente económico investigado le corresponde demostrar posibles efectos pro competitivos o de eficiencia económica. Párrafo II.- Asimismo, la parte actuante deberá presentar indicios que demuestren la capacidad individual o colectiva de los sujetos investigados para crear barreras injustificadas a terceros en el mercado.”
Del texto legal transcrito precedentemente se infiere claramente que la Ley 42-08 ha adoptado la metodología de la regla de la razón para evaluar el carácter anticompetitivo de las conductas tipificadas como abuso de posición dominante. Por ello, al momento de evaluar si los efectos anticompetitivos de una conducta superan los efectos pro-competitivos o de incremento de la eficiencia económica o viceversa, Pro-Competencia debe poner en balanza los efectos anticompetitivos de la conducta en el mercado versus la justificación objetiva alegada por el agente económico en posición dominante para justificar dicha conducta.
En tal sentido, conforme lo que establece el párrafo I del artículo 7 numeral 2 de la Ley 42-08, la prueba del efecto anticompetitivo de la conducta recae sobre la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, mientras que al agente económico investigado le corresponde probar que la conducta investigada está legítimamente justificada porque genera o incrementa la eficiencia económica. La generación de eficiencias puede deberse a la implementación de estrategias tales como el desarrollo de nuevas tecnologías que incrementen la calidad de los productos o que permitan desarrollar nuevas gamas de producto; reducción de costos de producción o distribución, etc.
En todo caso, para poder alegar una justificación objetiva de la conducta es preciso que esta resulte indispensable para lograr las eficiencias alegadas por el agente económico investigado y, además, deben superar los efectos negativos de la conducta sobre la integridad del proceso de competencia y el bienestar de los consumidores.[34] Cabe señalar que la justificación objetiva como medio de defensa en casos de abuso de posición dominante tiene su origen en la jurisprudencia comunitaria europea, que ha sentado el criterio de que:
“…la existencia de una posición dominante no priva a una empresa que se encuentra en dicha posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando estos se ven amenazados (…) dicha empresa puede, en una medida razonable, realizar los actos que considere adecuados para proteger sus intereses…”[35]
- Sanción aplicable al abuso de posición dominante.
El artículo 61 de la Ley 42-08 sanciona el abuso de posición dominante con multas que oscilan entre 30 a 3,000 veces el salario mínimo oficinal aplicable al sector económico al que pertenezca el agente económico sancionado. Por otro lado, el artículo 63 de la Ley 42-08 contempla la posibilidad de que quienes hayan demostrado haber sufrido daños y perjuicios por causa de una práctica anticompetitiva, como lo es el abuso de posición dominante, pueden acudir a los tribunales civiles para demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que le hayan sido irrogados por dicha conducta.
El Consejo Directivo de Pro-Competencia ha sostenido que esta posibilidad está supeditada a que el interesado en reclamar indemnización haya participado en calidad de tercero interviniente durante el procedimiento administrativo sancionador ante Pro-Competencia.[36] A tales fines, el interesado debe manifestar su interés de participar como tercero interviniente en dicho proceso dentro del plazo de diez (10) días hábiles que precribe el artículo 40 de la Ley 42-08, contados a partir de la fecha de emisión de la resolución de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia que ordene el inicio del procedimiento de investigación.[37]
El abuso de posición dominante es el tipo de práctica anticompetitiva más compleja que contempla la Ley 42-08, puesto que un mismo comportamiento puede resultar beneficioso o perjudicial a la integridad del proceso de competencia, dependiendo de las circunstancias en que suceda y los efectos que produzca en el mercado. Por ello, es de vital importancia que en la evaluación de las conductas presuntamente abusivas, Pro-Competencia haga un adecuado énfasis en la correcta definición del mercado relevante, que es el primer paso para determinar la existencia de un abuso de posición dominante. Si el mercado relevante está mal definido, se genera el riesgo de obtener falsos positivos, que llevarían a hallar como responsables de prácticas abusivas a agentes económicos que en realidad no poseen poder de mercado suficiente para incurrir en ellas.
Fecha de publicación: Diciembre, 2019.
Bibliografía
[1] Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) de fecha 14 de febrero de 1978, en el caso 27/76, United Brands Company y United Brands Continental BV v. Comisión de las Comunidades Europeas, p. 207, párr. 38. Consultado en línea el 9 de mayo de 2019 en: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=89300&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=788649
[2] Véase Comisión Europea (2009). Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes, párr. 10. Consultada en línea el 9 de mayo de 2019 en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52009XC0224(01)&from=ES; y Dirección General de Competencia de la Comisión Europea (2005). DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, párr. 24. Consultado en línea el 9 de mayo de 2019 en: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf
[3] Petit, Nicolas et. al. The Concept of Dominance in EC Competition Law. College of Europe, Global Competition Center, Brujas, julio 2005, p. 5. Consultado en línea el 9 de mayo del 2019 en: https://orbi.uliege.be/bitstream/2268/5829/1/concept%20of%20dominance%20in%20EC%20competition%20law.pdf
[4] Artículo 4 literal g) de la Ley 42-08: “La posesión de una posición dominante en el mercado o su incremento, por sí solo, no constituye una violación a la presente ley.”
[5] Organization for Economic Co-Operation and Development (OECD), Policy Brief June 2016, “What is Competition on the Merits?”, p. 1. Consultado en línea el 8 de mayo de 2019 en http://www.oecd.org/competition/mergers/37082099.pdf
[6] Resolución 018-2018 del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) de fecha 4 de diciembre del 2018, en el caso Cervecería Nacional Dominicana v. Pro-Competencia, p. 67, párr. 233. Consultado en línea el 9 de mayo de 2019 en: http://procompetencia.gob.do/Docs/Resoluciones/2018/Consejo%20Directivo/CD018-2018.pdf?edcd26&edcd26
[7] Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso 322/81, Nederlandsche Baden-Industrie Michelin v. Comisión de las Comunidades Europeas (Michelin I) (1983), p. 922, párr. 57. Consultado en línea el 9 de mayo de 2019 en: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d6304e8f6ba30641228a1aed97a32c8424.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyLc3b0?text=&docid=91710&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=148855
[8] Cervecería Nacional Dominicana v. Pro-Competencia, p. 72, párr. 244.
[9] Ibídem, p. 88, párr. 273.
[10] Comisión Europea (1997). “Comunicación de la Comisión Europea relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03)”, párr. 7 y 8. Consultada en línea el 13 de septiembre de 2019 en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:31997Y1209(01)&from=ES
[11] Ibíd., párr. 13.
[12] Conocido internacionalmente como SSNIP Test (por sus siglas en inglés “Small but Significant Non-Transitory Increasein Price”, que significa “pequeño pero significativo incremento de precio no transitorio”).
[13] Consejo Directivo de Pro-Competencia. Resolución No. 01-2017, de fecha 16 de enero del 2017, que aprueba los criterios generales, técnicos y económicos para la evaluación de las condiciones de competencia de los mercados a ser utilizados por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia), p. 7. Consultada en línea el 16 de septiembre de 2019 en: http://procompetencia.gob.do/Docs/Resoluciones/2017/Consejo%20Directivo/Resolución%2001-2017%20que%20aprueba%20criterios%20economicos%20para%20evaluación%20condiciones%20de%20competencia.pdf?edcd26&edcd26
[14] En adición al Test del Monopolista Hipotético, esta resolución también contempla otros mecanismos que Pro-Competencia podrá emplear para definir el mercado relevante, a saber: Elasticidad Precio de la Demanda, Elasticidad Cruzada de la Demanda y Análisis de Correlación de precios (ver p. 3, 7-8 de dicha resolución).
[15] Informe de Instrucción de fecha 19 de diciembre del 2017 (versión pública), presentado por la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa al Consejo Directivo de dicha institución, en ocasión del procedimiento de investigación iniciado mediante la Resolución núm. DE-001-2017, de fecha 31/01/2017, en el caso Cervecería Nacional Dominicana v. Pro-Competencia, p. 38, párr. 164 – 166. Consultado en línea el 9 de mayo de 2019 en: http://procompetencia.gob.do/Docs/Resoluciones/2018/Consejo%20Directivo/Versión%20Pública%20Informe%20de%20Instruccion.pdf?edcd26&edcd26
[16] República Dominicana, Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia). Serie 01 de Fichas Técnicas: Del mercado relevante y de la determinación de la posición dominante, acorde a los artículos 8 y 9 de la Ley No. 42-08: Santo Domingo, 2016, p. 21.
[17] Según el criterio del Tribunal de Justicia Europeo en el caso C-62/86, AKZO Chemie v. Comisión Europea (1991), párr. 60, una cuota de mercado del 50% en adelante da lugar a una presunción refutable de dominancia. Consultada en línea el 16 de septiembre de 2019 en: https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:4905ac67-5a02-44a0-ae93-7724be6073b0.0008.02/DOC_2&format=PDF
[18] Organization for Economic Co-operation and Development (OECD), Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law, p. 57. Consultado en línea el 9 de mayo de 2019 en: http://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf
[19] Consejo Directivo de Pro-Competencia, caso Cervecería Nacional Dominicana v. Pro-Competencia, ob. cit., p. 70.
[20] Informe de Instrucción de fecha 19 de diciembre del 2017 (versión pública), presentado por la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa al Consejo Directivo de dicha institución, en ocasión del procedimiento de investigación iniciado mediante la Resolución núm. DE-001-2017, de fecha 31/01/2017, en el caso Cervecería Nacional Dominicana v. Pro-Competencia, p. 87, párr. 334. Consultado en línea el 9 de mayo de 2019 en: http://procompetencia.gob.do/Docs/Resoluciones/2018/Consejo%20Directivo/Versión%20Pública%20Informe%20de%20Instruccion.pdf?edcd26&edcd26
[21] Ídem, p. 87, párr. 335.
[22] Ibídem, p. 87-88, párr. 335.
[23] Ibídem, p. 89, párr. 340.
[24] República Dominicana, Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia). Serie 01 de Fichas Técnicas de Competencia de la Ley 42-08: Del mercado relevante y de la determinación de la posición dominante, acorde a los artículos 8 y 9 de la Ley No. 42-08: Santo Domingo, 2016, p. 23.
[25] Informe de Instrucción de fecha 19 de diciembre del 2017 (versión pública), presentado por la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa al Consejo Directivo de dicha institución, ob. cit., p. 90, párr. 346.
[26] Ibídem, p. 90, párr. 348.
[27] Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, caso 85/76, Hoffmann-La Roche v. Comisión (1979), párr. 38. Consultado en línea el 9 de mayo de 2019 en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:61976CJ0085&from=ES
[28] Rousseva, Ekaterina. Rethinking Exclusionary Abuses in EU Competition Law, Bloomsbury Publishing, Reino Unido, 2010, p. 67.
[29] La traducción del texto original en inglés es nuestra.
[30] Resolución número DE-026-2019, de fecha 10 de julio del 2019, de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, que admite la denuncia interpuesta por la Refinería Dominicana de Petróleo PDV, S.A. (REFIDOMSA) en contra de Coastal Petroleum Dominicana, S.A., por la supuesta comisión de prácticas constitutivas de abuso de posición dominante en el mercado de importación y comercialización de gas licuado de petróleo (GLP) en la República Dominicana, p. 8. Consultada en línea el 15 de septiembre de 2019 en: https://procompetencia.gob.do/wp-content/uploads/2020/03/de-026-191.pdf
[31] Comisión Europea. “Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes”, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea bajo el número 2009/C 45/02, de fecha 24 de febrero del 2009, p. C 45/10, párr. 19. Consultada en línea el 9 de mayo de 2019 en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52009XC0224(01)&from=ES
[32] República Dominicana, Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia). Serie 03 de Fichas Técnicas de Competencia de la Ley 42-08: Del abuso de posición dominante. Artículo 6 y 7 de la Ley No. 42-08: Santo Domingo, 2016, p. 7.
[33] Véase Miranda Londoño, A. y Gutiérrez, J. D. Fundamentos Económicos del Derecho de la Competencia: Los Beneficios del Monopolio vs los Beneficios de la Competencia. Revista Derecho Competencia, vol. 2, núm. 2, enero-diciembre 2006, Bogotá, Colombia, pp. 289-290. Consultado en línea el 11 de julio de 2019 en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers2.cfm?abstract_id=2614981
[34] Véase: Serie 03 de Fichas Técnicas de Competencia de la Ley 42-08: Del abuso de posición dominante. Artículo 6 y 7 de la Ley No. 42-08. ob. cit., p. 11, y “Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes”, ob. cit., párr. 30.
[35] Sentencia del Tribunal Europeo de Primera Instancia, caso T-203/01, Manufacture Française des Pneumatiques Michelin v. Comisión Europea (Michelin II) (2003), párr.55. Consultada en línea el 18 de septiembre de 2019 en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:62001TJ0203&from=FR
[36] Así lo establece la Resolución núm. 006-BIS-2018, de fecha 25 de abril del 2018, dictada por el Consejo Directivo de Pro-Competencia, que decide sobre la solicitud de intervención voluntaria como alegado tercero interesado presentada por United Brands, S. A. en ocasión de inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la Cervecería Nacional Dominicana, por presunto abuso de posición dominante, dispuesto por el Consejo Directivo de Pro-Competencia mediante la Resolución núm. 001-2018, de fecha 5 de enero del 2018. Esta resolución define el concepto de tercero interviniente como “una persona natural o jurídica que se manifiesta por iniciativa propia para ser parte e intervenir en el procedimiento administrativo, procurando que le sea acreditada su calidad y, posteriormente en sede judicial, pueda reclamar indemnización por los daños que el agente infractor haya causado.” Consultada en línea el 18 de septiembre de 2019 en: https://procompetencia.gob.do/resoluciones-procompetencia/resolucion-num-06-bis-2018/
[37] “Artículo 40 Ley 42-08.- Publicación. Toda denuncia o investigación de oficio de las conductas prohibidas en esta ley tendrá carácter público. La Dirección Ejecutiva publicará en su portal de internet el extracto de las denuncias consideradas procedentes, o de la investigación de oficio, así como de las resoluciones que ordenan los respectivos procedimientos de investigación, a los fines de que cualquier parte con interés legítimo pueda aportar información o participar en el proceso como terceros intervinientes, dentro del plazo de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación.”
